安徽省高級人民法院

關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見

（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

　　為正確審理建設工程施工合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招投標法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律和司法解釋的規定，結合本省民事審判實際，制定本意見。

　　一、建設工程施工合同糾紛訴訟主體的確定

　　1、因轉包、分包建設工程發生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發包人為案件當事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發包人為第三人。

　　因建設工程質量發生糾紛，發包人僅起訴承包人或僅起訴實際施工人的，人民法院可依當事人申請，將實際施工人或承包人追加為共同被告。

　　2、實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發包人索要工程款的，發包人可申請人民法院追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人；發包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或實際施工人的申請，追加被掛靠單位或實際施工人為案件當事人。

3、未經登記成立的工程項目部不是適格的訴訟主體，應以設立該項目部的法人或法人的分支機構為當事人。

　　二、建設工程施工合同效力的認定

　　4、同時符合下列情形的，應認定為掛靠經營，所簽訂的建設工程施工合同無效：

　　（1）實際施工人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級；

　　（2）實際施工人以建筑施工企業的分支機構、施工隊或者項目部等形式對外開展經營活動，但與建筑施工企業之間沒有產權聯系，沒有統一的財務管理，沒有規范的人事任免、調動或聘用手續；

　　（3）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。

　　5、符合下列情形之一的，應認定為違法分包，所簽訂的建設工程施工合同無效：

　　（1）承包人將建設工程主體結構的施工分包給他人完成；

　　（2）分包單位不具備相應的資質條件；

　　（3）分包未經建設單位認可；

　　（4）分包單位將其承包的工程再行分包。

　　6、同時符合下列情形的，應認定為勞務分包，所簽訂的合同有效：

　　（1）實際施工人具備勞務分包企業資質等級標準規定的一種或幾種項目的施工資質，承包的施工任務僅是整個工程的一道或幾道工序，而不是工程的整套工序；

　　（2）承包的方式為提供勞務，而非包工包料。

　　7、發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效，但起訴前取得建設工程規劃許可證的，應認定合同有效。

　　違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。

　　三、建設工程價款的確定

　　8、備案合同約定的價款與中標價不一致的，如該工程屬必須招投標的工程，應按中標價確定工程價款；如該工程不屬必須招投標的工程，當事人舉證證明備案合同系雙方真實意思表示或實際履行的合同，可以備案合同的約定確定工程價款。

　　9、承包人就招投標工程承諾對工程價款予以大幅度讓利的，屬于對工程價款的實質性變更，應認定無效；承包人就非招投標工程承諾予以讓利，如無證據證明讓利后的工程價款低于施工成本，可認定該承諾有效，按該承諾結算工程價款。

　　10、建設工程施工合同約定發包人應在承包人提交結算文件后一定期限內予以答復，但未約定逾期不答復視為認可竣工結算文件的，承包人請求按結算文件確定工程價款的，不予支持。

　　11、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，應當參照合同約定確定工程價款。

　　12、建設工程施工合同終止履行，工程未完工但質量合格的，應參照合同約定確定工程價款。

　　13、非法轉包、違法分包建設工程，實際施工人與承包人約定以承包人與發包人之間的結算價款作為雙方結算依據的，應按該約定確定實際施工人應得的工程價款；實際施工人舉證證明承包人與發包人之間的結算結果損害其合法權益的，人民法院可根據實際施工人的申請，依據承包人與發包人之間的合同及相關簽證確定實際施工人應得的工程價款。

　　14、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格并交付發包人使用的，承包人應承擔相應的工程保修義務和責任，發包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質量保修金。

　　四、違約責任的確定

　　15、承包人以發包人未按合同約定支付工程進度款為由主張工期順延權，發包人以承包人未按合同約定辦理工期順延簽證抗辯的，如承包人舉證證明其在合同約定的辦理工期順延簽證期限內向發包人提出過順延工期的要求，或者舉證證明因發包人遲延支付工程進度款嚴重影響工程施工進度，對其主張，可予支持。

　　因發包人遲延支付工程進度款而認定承包人享有工期順延權的，順延期間自發包人拖欠工程進度款之日起至進度款付清之日止。

　　五、工程價款優先受償權的保護

　　16、裝飾裝修工程承包人主張工程價款優先受償權，可予支持；工程勘察人或設計人就工程勘察或設計費主張優先受償權，不予支持。

　　17、建設工程施工合同無效，但工程經竣工驗收合格的，承包人主張工程價款優先受償權，可予支持。

　　18、分包人或實際施工人完成了合同約定的施工義務且工程質量合格的，在總包人或非法轉包人怠于主張工程價款優先受償權時，就其承建的工程在發包人欠付的工程款范圍內主張工程價款優先受償權，可予支持。

　　19、本指導意見自下發之日起施行。